5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 25 Ekim 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.

Kanun’un amacı, İş Mahkemelerinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usulünü düzenlemek olmakla birlikte Kanun ile iş yargısına önemli bir yenilik getirilmiş ve dava açılmadan önce arabuluculuk kurumuna başvurulması dava koşulu olarak düzenlenmiştir.

Buna göre bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Ancak iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarında arabuluculuğa başvurma şartı aranmayacaktır. Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabileceklerdir. Kural olarak arabuluculuk sürecinin başvuru tarihinden itibaren üç hafta içerisinde sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilecektir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde iş mahkemesinde dava açılabilecektir. Arabulucuya başvurulmadan dava açılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilecektir. 

Arabulucuk Kanunu aslında daha önce de vardı. Ancak başvuru zorunlu değil, gönüllü isteğe bağlı bir yapılanma idi. Kanunu savunanlar, Arabulucuk Kurumuna başvuruların %90’ında uzlaşma olduğunu belirterek bu kanunun savunmuştur. Ancak verilmeyen bir istatistik ise iş mahkemelerinde tarafların yüzde kaçının arabulucuk kurumuna başvurduğudur.

İşin açıkcası, iş davaları tarafların dengesizliğiyle diğer uzlaşmazlık davalarından farklıdır. Türkiye’de iş mahkemelerine başvuranların %97’si işçi tarafı, %3’ü işveren tarafıdır. Demek ki bir taraf aleyhine ciddi bir hukuksuzluk bulunmakta ki taraflardan birisi sürekli mahkeme yolunu tutmaktadır. Şayet bu oran neredeyse yarı yarıya olsaydı arabulucuk kurumu belki işlevli olurdu. Çünkü burada arabulucunun uzlaşma konusu yapacağı meselede kanunun işçiye vermiş olduğu haklar pazarlık konusu yapılacak, işverenin hakları pazarlık konusu yapılmayacak. Zaten kanunları genel olarak aldığımız Batı hukukunda da, arabulucuk kurumunda iki hukuk sistemi genel olarak dahil edilmemektedir. Biri bireysel özgürlük alanını fazlasıyla ilgilendirdiği ve özgürlüklerin pazarlığı olmayacağı için Medeni Hukuk, bir diğeri de, tarafların eşit olmadığı ve serbest sözleşme serbestinin geçerli olmadığı varsayımıyla mağdur tarafın hukuk karşısında avantajını kaybetmemesi için İş Kanunları. 

Bu bilinmesine rağmen Türkiye’de arabulucuk kanunu yine de çıkartılmıştır.Yazının konusu değil ama yine medeni kanunda yapılacak değişikliklerle de boşanma konusu arabuluculara devredilmek istenmektedir. Yani AKP tam da kapitalist hukukun bile değmediği iki alanda arabulucuları işlevlendirmek istemektedir. 

Arabulucuk kanunu ile işçi dava açmadan önce arabulucuk kurumuna başvurmak zorundadır ki bu yeni bir maliyet ve kayıp bir süre demektir. Ayrıca tarafların daha ihtilaf süresi taze iken uzlaşabileceklerini varsaymak bir tuhaftır. Zaten iş sözleşmesinin ihlali uzlaşmazlık nedeni olduğu için hukuk yöntemi aranmıştır. 

Peki neden Türkiye’de iş mahkemelerinde binlerce dosya bulunmakta ve bunların sonlanması yılları bulmaktadır?

Kanun koyucular genel olarak bu kanunu savunurken bu dosya yükünü ve yıllarca süren davaların önüne geçilebileceğini de varsaymışlardır. 

Ama nedense bunu giderebilmek için İş Kanunlarında bir iyileştirme yapmaya gitmemektedirler. Kamuoyunda genel olarak iş mahkemelerinin işçilerden yana tavır aldığıyla ilgili bir algı bulunmaktadır. Bu, iş mahkemelerindeki yargıçların işçileri çok sevmesinden kaynaklanmamakta, işçilerin uğradığı haksızlıkları giderecek bir yöntem bulamayınca hukuk yoluna başvurması ve bunun doğal sonucudur. 

Düşünün, “işçim bana haksızlık yapıyor” diye hukuk yoluna işverenlerce başvurulma oranı sadece %3. İşte bu her şeyi açıklıyor.  Kayıt dışı çalışma, taşeronlaşma, asgari ücretle çalışma, güvencesiz ve esnek çalışma, sendikalaşmanın yeterli düzeyde olmaması,  gibi zaten makro problemlerin yanı sıra, işçilerin genel olarak örgütsüzlüğünün getirdiği fazla mesai, mobbing, keyfi işten çıkarma vb işyerine ait konular genel olarak davaların konusu. Ama bu alanlarda bir iyileşme yapmadan elde kalan tek araç olan yargıyı düzeltmeye çalışmak bir tuhaf. Örneğin sendikalaşma %10 değil de %50-60 olsa iş mahkemelerinin yükü de yarı yarıya azalacak. Sendikaları beğenelim beğenmeyelim ayrı bir tartışma konusu ama sendikalı işçinin sendikasına ait bir hukukçunun bile olması işveren tarafında hukuksuzluğu kısmen de olsa engelleyen bir faktör.

Bu yasayı zaten isteyen işveren tarafı. 

TOBB Başkanı Rıfat Hisarcıklıoğlu 29 Nisan 2016 yılında düzenlenen“Uluslararası Arabuluculuk Sempozyumu”nda yaptığı konuşmada "Bir diğer önemli sıkıntı, mevzuatta değil ama uygulamada yaşanıyor. İş mahkemelerindeki davaların neredeyse yüzde 99'u işveren aleyhine sonuçlanıyor. Bu durumda insanın aklına şu soru gelmiyor değil: Bu ülkede işverenlerin, müteşebbislerin hepsi mi haksız, hepsi mi hatalı? Bu mümkün mü? İşin doğrusu, hak edene hak ettiğini vermektir. Esasında, burada, kanun veya mevzuattan daha çok, bakış açısından kaynaklı bir sıkıntı var. Bunu nasıl aşacağımızı da konuşmalıyız." Ve devam ediyor: "Ayrıca, iş davalarında uyuşmazlık olması durumunda hemen mahkemeye gidilmesin, ara buluculuk sisteminin kullanımı zorunlu kılınarak burada çözüm aransın."

Bu cümleler tabi ki her şeyi açıklıyor ve soru da sorduruyor. Madem işçiler %99 kazanıyor o zaman neden bu kazanacağı hakkı zoraki bir pazarlık masasına konu ediyorsunuz? Bu kanunun net olarak amacı; pazarlık gücü, ekonomik durumları ve hukuksal hakları kullanma konusunda işverene göre daha dezavantajlı olan işçi sınıfını pazarlığa zorlamak ve sermayenin hukuk alanında kaybettiği davalardan uğradığı maddi kayıpları azaltmaktır. 

Hukuksal aşamalar sanki çok zor ve uzun değilmiş gibi, işçilerin önüne aşmaları gereken yeni bir bariyer konmuştur. Elbette bu konuda işveren yine hazırlıklı…

 Son dönem ara bulucu sertifikası olan avukatlar işe alımlarda tercih etmektedirler. İşten çıkartılırken elindeki az sayıdaki hakkı da kaybetmek istemeyen işçiden istenen ibraname belki de işyerindeki “arabulucu” avukatın hazırladığı uzlaşma tutanağı olacak. Bu tutanağa rağmen işçi dava açabilir mi? Elbette açabilir, ancak geçenlerde Yargıtay çok açık işçi aleyhine hükümler içeren bir uzlaşma tutanağını gerekçe göstererek işçinin iş mahkemesinde kazandığı davayı işveren lehine bozmuştur. Yani aleni hukuksuzluk içerse de sözleşme sözleşmedir demiş oldu hukuk, kendini de reddederek.  

Bu uygulama ilginç bir şekilde “ara buluculuk avukatı” gibi bir kavramı yaratacak. Tümüyle meseleleri irdelemekten uzak, pazarlık yeteneklerini geliştirmiş ve o süreçte uzlaşmayı hayata geçirecek ve belki karşı tarafı, bir o kadar da kendi müvekkilini uzlaşmaya zorlayacak değilse bile ikna edecek bir yetiyi, yeteneği geliştirecek avukatlar süreç içerisinde ortaya çıkabilir. Çünkü yasaya göre arabulucular en çok komisyonu tarafları uzlaştırdığında kazanacak. Karşınızda hukuki olarak yetersiz bir işçi ile sırf işçilere haklarını vermemek için artık her biri iş kanunun hukukçusu haline gelmiş işveren tarafını bir masada düşünün. Sizce bu masada korkutulabilecek taraf kim olacaktır?

Ayrıca zorunlu hâle gelmesiyle, bu yargıda özelleştirmenin ve taşeronlaşmanın net bir ifadesidir. Devletin temel görevleri vardır. Ama devletin eğitim, sağlık, barınma vb sosyal hakları kendi görev alanının nasıl dışına taşırdığını son 20-25 yılda gördük. Adalet ihtiyacımızı ve devletin buna ilişkin sorumluluğunu özelleştiren, taşeronlaştıran ve süreç içerisinde bu alandaki müktesebatı yok edecek bir uygulamanın ilk adımıdır aynı zamanda. Sanırım bir sonraki aşama yıldız sayılarına göre hapishaneleri düzenlemek olacak. 

Yukarıda da değindiğim gibi bu tip alanları yasalardan korumak istiyorsanız işçilerin haklarını düzenleyen yasaları işçiler lehine daha net düzenlersiniz. Ama işçi sınıfına yeni haklar vermek mi? Allah Korusun!

Nitekim Erdoğan ; “OHAL’i biz iş dünyamız daha rahat çalışsın diye yapıyoruz. Soruyorum: İş dünyasında herhangi bir sıkıntınız, aksamanız var mı?” diye sormuştu geçen aylarda. Sanırım sermaye sahipleri bu yasa ile de “Reis Haklı” diyordur.